【民事案例】违约责任与侵权责任竞合的法律思考(2)

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　　二、违约责任与侵权责任竟合的取舍

　　通过对以上两种民事责任的区别及其竞合的特征等的分析可以看出，违约责任和侵权责任有许多不同之处。对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。笔者认为，若请求权人在两种责任形式上暂时无法取舍，那不妨作如下设想：请求权人根据违约责任提出的赔偿数额为A、依照侵权责任提出的赔偿数额为B，那就可能出现三种中情况。一是A大于B，此时取违约责任之诉为最佳，而不得再以侵权责任要求赔偿;二是A等于B，即说明请求权人不任依何种理由索赔，其最终结果相同，请求权人可任择其一，取其便利者为先;二是A小于B，则请求权人应以侵权之诉为首选，据此，请求权人不仅可以得到合同法与合约所规定、约定之赔偿，亦町获得A和B的差额。在第三种情况下，侵权责任之诉实际起到了弥补违约责任之诉赔偿不足的作用;反之亦然。两者互为补充。当然，实际操作时，请求权人还应从不法行为的构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式、免责条款诸方面综合考虑。例如，当违约金高于实际损失而诉讼时效尚未届满，请求权入主张违约责任有利;否则，选择侵权责任有利。本文引子所示案例即为两种责任竞合之下成功取舍的范例。

　　三、我国违约责任与侵权责任竟合的立法现状之思考

　　一般来说，民事立法并不直接规定是否主张、限制或禁止民事责任之竞合，而是通过具体的司法实践来表明其倾向或原则。现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，均采取了抽象规定的方法，这在大陆法系的成文法中表现得十分清楚，各种判例法的历史发展同样显示了现代法律的这一特点。

　　违约责任与侵权责任的竞合在我国立法理论和司法实践中研究较少，甚至被长期忽视。我国的《民法通则》专章设立民事责任，对违约责任和侵权责任作了分节规定，而且有比较统一的诉讼时效制度。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形并不常见。而合同法对这两种责任的竞合问题予以明确规定，充实了我国的民事责任立法体系，意义重大。我国近年的司法实践也承认这种竞合。如最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“两个诉相并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”这是确认请求权竞合的一个司法解释，尽管其所明确的适用对象只限于涉外或涉港澳经济案件，但对其扩张解释的空间是存在的。

　　我国学术界人多不主张禁止责任竞合，而是主张承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。考察责任竞合的三种法律对策(禁止竞合、允许竞合和限制竞合)，综观我国民事立法、司法现状，以及学术界的观点，笔者认为，我国立法对此的基本对策应当是承认有限制的责任竞合：(1)承认责任竞合为一种客观现象，不可能或不必要一概否认：(2)在立法技术允许的前提下，避免竞合过多出现;(3)受害人享有双重请求权，但一旦行使其一，另一请求权则当然消灭;这样可以防止可能出现的损失重复计算并因此加重被告责任的现象。

　　司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合进行限制：(1)因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理;(2)当事人之间事先存在合同，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理;(3)不法行为人基于合同占有对方财产，造成该财产毁损灭失，一般应按合同关系处理：但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任;(4)在责任竞合前提下，如当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不负侵权责任，那么原则上应按其约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求权。不过，如在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。