【民事案例】对一起必要共同诉讼案的评析(2)

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　　就本案而言，陈某虽然以自己的名义向郑某借款，但该借款实际上已投入到合伙的渔船之中，同时，陈某作为船长系其他合伙人推举，且借款时经大家商量一致同意。根据民法通则第34条第2款的规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”由此可见，陈某的借款行为并非其个人行为，而是代表个人合伙组织的行为，该行为所产生的民事责任应由全体合伙人共同承担。因而，本案的诉讼标的，对所有合伙人应当是共同的，全部合伙人应作为共同诉讼人参加诉讼。郑某仅以陈某为被告，没有将其他合伙人列为共同被告是不符合规定的，法院应依职权予以追加。所以，受诉法院通知其他合伙人作为共同被告一起参加诉讼是正确的。

　　在司法实践中，对于必要共同诉讼还有一个问题是共同诉讼人的诉讼行为的效力问题。根据民事诉讼法的规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。对于承认的形式，民事诉讼法和有关司法解释没有作出具体的规定。笔者认为，承认的形式可以是口头的，也可以是书面的。但案情较复杂、争议较大的案件，应以书面形式为宜。而对于以口头方式承认的，其表示必须记入笔录，由全体共同诉讼人签字或者盖章，以免发生争议而影响其效力。

　　在这里值得一提的是，在诉讼中，个人合伙组织是否可以作为民事诉讼当事人?民法通则第30条规定：“人个合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”按照上述规定，个人合伙组织属民事主体，在生产、经营活动中享有民事权利，承担民事义务，是具有民事权利能力的经济实体。按民事诉讼理论来讲，民事诉讼权利能力是以民事权利能力的存在为前提的，有民事权利能力，就有民事诉讼权利能力，就可以作为民事诉讼当事人。与些相对应，1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第45条明确规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人当诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力，推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”依此司法解释，起字号的个人合伙，其个人合伙组织可以作为民事诉讼当事人;未起字号的个人合伙就不可以作为民事诉讼当事人。

　　但是，最高人民法院于1992年7月14日下发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条又规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”这一司法解释显然与上述司法解释有冲突。应以哪一个司法解释为准呢?笔者认为，对起诉的审查中，对于原、被告主体资格的审查，属于程序上的问题，并未完全涉及实体的处分，原则上应适用程序法，况且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的司法解释发布在后，因此，在审查起诉时，应适用程序法的司法解释，即应将个人合伙的全体合伙人在诉讼中列为共同诉讼人。